Вместе с тем, в отличие от Закона «О банкротстве» ст. 73 Закона «О банках и банковской деятельности» допускает проведение зачета взаимных требований ввиду совпадения кредитора и должника в одном лице до того, как будет сформирован реестр кредиторов и утвержден промежуточный баланс. После же утверждения промежуточного ликвидационного баланса зачет взаимных требований производится только при наступлении соответствующей очереди удовлетворения требования данного кредитора. При этом запрещается проведение зачета взаимных требований с кредитором, требования которого к ликвидируемому банку возникают из договора (договоров) уступки права требования.
Возможность такого зачета следует рассматривать как максимально допустимую казахстанским законодательством (но по сути - отсутствующую в нем) степень реализации интересов контрагентов несостоятельного банка по международным сделкам с производными финансовыми инструментами. Вместе с тем, даже правовая возможность реализации этой нормы ст. 73 Закона «О банках и банковской деятельности представляется весьма сомнительной, ибо казахстанское законодательство не знает такого режима, как предлагаемый в этой статье «зачет взаимных требований ввиду совпадения кредитора и должника в одном лице».
Дело в том, что согласно ст.ст. 367, 370 и 371 Гражданского кодекса РК зачет и совпадение кредитора и должника в одном лице представляют собой два различных основания прекращения обязательства, хотя и влекущих за собой прекращение правовых отношений между участниками, но каждое из них на своих особенных правовых условиях и при различных фактических обстоятельствах. Такого основания прекращения обязательств, как зачет ввиду совпадения кредитора и должника в одном лице, не предусмотрено, и довольно трудно представить правовой механизм его реализации. В связи с этим, думается, что и прекращение обязательств несостоятельного субъекта или банкрота перед его кредитором зачетом взаимных требований едва ли имеет правовые основания, поскольку прямо не предусмотрен законодательством о банкротстве. В то же время прекращение обязательств банкрота совпадением должника и кредитора в одном лице будет вполне правомерным (при условии, что действия, обусловившие такое совпадение, не привели к ущербу для кредиторов банкрота).
С учетом вышеизложенного думается, что действующее законодательство Казахстана позволяет рассматривать производные инструменты, деривативы в качестве отдельных видов гражданско-правовых договоров, а при условии их стандартизации - и в качестве отдельного вида объектов гражданских прав, с применением в отношении них общих положений Гражданского кодекса о сделках, объектах гражданских прав, обязательствах и договорах. На сегодняшний день не существует специального законодательства о финансовых сделках и производных финансовых инструментах, которое бы позволяло выделять квалифицированные финансовые сделки и применять современные способы обеспечения имущественных интересов их сторон, включая механизмы расчетного неттинга. Контрактные же положения о расчетном неттинге не исполнимы в случае несостоятельности и банкротства казахстанского контрагента по операциям с деривативами.
Следует отметить, что Законом Республики Казахстан от 10 декабря 2008 года[101] [вводится в действие с 1 января 2009 г. - Ф.К.] в Гражданский кодекс РК (Общая часть) внесен ряд дополнений, предусматривающих закрепление в ГК РК (в новых статьях 128-1 - 128-6) легальных определений таких понятий, как финансовые инструменты, финансовый актив, финансовое обязательство, производные финансовые инструменты, опцион, своп, форвард, фьючерс. Значение такого законодательного регулирования, причем на уровне Кодекса, представляется неоднозначным, поскольку ожидаемого положительного эффекта оно, на наш взгляд, не обеспечит по следующим основаниям (мы уже опустим очевидно не соответствующую юридической технике и гражданско-правовой лексике, принятым в казахстанском праве, а также правилам грамматики русского языка редакцию этих новых статей ГК):
а) простое закрепление только правовых дефиниций этих терминов не означает того, что ГК устанавливает правовой режим соответствующих объектов гражданских прав и обеспечивает основу для их правового регулирования;
б) объединение различных видов гражданских прав под одним понятием финансовых инструментов не имеет какого-либо практического значения, ибо с точки зрения ГК для финансовых инструментов не устанавливается (и не может быть установлен) какой-либо особенный и единый правовой режим, и наоборот, каждый из включенных в это понятие объектов гражданских прав, предусмотренных ГК РК, имеет четко регулируемые Кодексом особенности своего правового режима. Более того, введение понятия «базовый актив» и объединение им объектов гражданских прав и феноменов, не являющихся таковыми, идет вразрез с теорией гражданского права и концепцией ГК РК, что не может обещать позитивного эффекта в предпринимательской и судебной практики, а самому такому законодательному регулированию должно было предшествовать серьезное исследование теоретического характера (пожалуйста, см. выше первое примечание к этой статье);
в) как справедливо указывается в ст. 128-1 ГК РК, производный финансовый инструмент является договором. Поскольку же ГК РК регулирует вопросы договорного права в отдельных нормах Кодекса, а все перечисленные в новых статьях ГК производные финансовые инструменты являются договорами купли-продажи, то, как нам думается, соответствующие нормы в надлежащей форме и должного содержания следует регламентировать (если это действительно необходимо сделать на уровне ГК РК) в главе Кодекса, посвященной договору купли-продажи;
г) в целом регламентация производных сделок и производных финансовых инструментов в нормах ГК нецелесообразна, поскольку эти инструменты, как отмечалось ранее, создаются профессиональной предпринимательской деятельностью финансовых посредников, а их правовой режим (хотя и основываясь на общих нормах ГК об объектах гражданских прав, сделках, договорах и обязательствах, гражданско-правовой ответственности) формируется нормами законодательства о бухгалтерском учете, банкротстве финансовых институтов и налоговом законодательстве. В отличие от регулируемых ГК видов имущества, к которым обеспечивается свободный доступ любого субъекта гражданских правоотношений, участие в производных сделках и операциях с производными финансовыми инструментами требует деятельности профессионалов («узких специалистов») и функционирования специфического сегмента рынка, а соответственно регламентируется специальным законодательством.
В связи с этим, думается, что внесение этих (во всяком случае, только этих) изменений в ГК без надлежащей регламентации концепции квалифицированных финансовых контрактов и корректив в законодательство о банкротстве, не оживит рынок деривативов и производных сделок в Казахстане и не обеспечит более активного использования инструментов казахстанских финансовых институтов. Вместе с тем, все же позитивно следует рассматривать тот факт, что законодатель на более детальном уровне пытается регламентировать соответствующие вопросы, и это позволяет предполагать дальнейшее развитие казахстанского законодательства в целях создания адекватной правовой основы для эффективной и безопасной практики производных финансовых сделок и операций с деривативами.
Примечательно, что Модельный закон для стран СНГ «О банкротстве банков»[102] предлагает внедрение в национальное законодательство концепций и механизмов, выработанных и апробированных практикой, и в первую очередь, в результате активной деятельности ISDA, ее органов и членов.
В частности, Модельный закон оперирует понятием «приемлемые хеджевые соглашения», определяя их по аналогии с понятием «квалифицированный финансовый контракт», регулируемым Директивой 98/26/EC, и причисляя к таковым восемнадцать видов производных финансовых инструментов (ст. 85). Используется и понятие «приемлемого контрагента», участие которого в соответствующих контрактных отношениях является их квалифицирующим признаком в качестве приемлемых хеджевых соглашений. Значение этих терминов заключается именно в том, что Модельный закон предлагает разрешить исполнение банком-банкротом его обязательств перед своим приемлемым контрагентом по приемлемому хеджевому соглашению, заключенному до начала производства по делу о банкротстве или до введения временной администрации, а также зачет обязательств по такому соглашению в соответствии с его условиями. Причем такое разрешение предоставлено даже в случае, когда действует предусмотренный Модельным законом режим моратория (ст.26), в соответствии с которым банк-банкрот временно не может отчуждать свое имущество и осуществлять платежи.
Ст. 30 Модельного закона также предлагает и то, что, если кредитор или банк к моменту назначения временной администрации обладали правом произвести зачет встречного однородного требования, это право не должно отменяться вследствие назначения временной администрации. Если же банк состоит с иными лицами в отношениях, предусматривающих возможность периодического подведения итогового баланса (сальдо), в том числе в одностороннем порядке, то рекомендуется, чтобы назначение временной администрации также не препятствовало таким действиям, относящимся к периоду до назначения временной администрации
Предусматривается Модельным законом и возможность расчета чистой конечной стоимости: такой расчет производится на момент расторжения приемлемого хеджевого соглашения независимо от действий конкурсного управляили временной администрации, а нетто-стоимость подлежит уплате банком-банкротом его приемлемому контрагенту, который в данном случае выступает кредитором банка с требованием в отношении банка на сумму названной стоимости.
Не менее важным представляется восприятие Модельным законом (что примечательно - на регуляторном уровне, а не простым допущением на основе общих положений Гражданского кодекса) и концепции single agreement. В частности, ст.27 предусматривает право администратора отказаться от исполнения либо обеспечить исполнение всех приемлемых хеджевых соглашений неплатежеспособного банка, в случае если банком было заключено одно или несколько приемлемых хеджевых соглашений с другим лицом. В зависимости от того, каким будет его решение, осуществляется расчет чистой конечной стоимости по указанным хеджевым соглашениям в целях урегулирования взаимных обязательств их сторон.
В связи с принятием этого Модельного закона, думается, что его соответствующие рекомендации могут быть приняты за основу разработки норм национального законодательства при наличии политической воли на развитие современного внутреннего рынка квалифицированных финансовых контрактов и создание для национальных квалифицированных участников финансового рынка приемлемых условий для их активного участия в международной торговле производными финансовыми инструментами.
V. Мотивацией для подготовки данной статьи явилось желание понять правовое содержание концепций неттинга и расчетного неттинга, правовые формы их договорной регламентации и реализации, соотношение этого правового содержания с правовыми институтами гражданского права в нашей республике, а также экономическую значимость законодательного регулирования неттинга для развития казахстанского финансового рынка и отечественных финансовых институтов.
Как отмечает в своем вышеназванном письме д-р Вернер, «осознавая значимость расчетного неттинга, центральные банки десяти самых развитых государств и иных стран разрешили, с условием соблюдения определенных пруденциальных требований, соглашения о неттинге для целей расчета адекватности капитала и возможных крупных выплат. Другие выгоды для участников рынка предполагают более эффективное использование кредитных линий и возможность поддерживать более низкие резервы для покрытия сумм возможных выплат в будущем».
На наш взгляд, юридическая поддержка концепций неттинга, единого правового инструмента, дальнейшее развитие институтов зачета взаимных требований и новации на уровне как правовой теории, так и законодательства, представляет собой свидетельство совершенствования юридической техники, а также высокого уровня рыночной дисциплины и прозрачности взаимоотношений, заметно снижающих уровень коррупции и различного рода других злоупотреблений при реализации договорных и иных обязательственно-правовых конструкций при осуществлении операций на финансовых рынках. В частности, типовая юридическая документация со стандартными условиями, содержащая четкие и однозначные нормы о регулировании поведения участников соответствующих договорных правоотношений, доступная для любого заинтересованного лица и обязательная для каждого активного участника конкретной системы правоотношений, минимизирует возможность субъективного вмешательства в вопросы предъявления имущественных требований и исполнения обязательств, удовлетворения притязаний и прекращения правоотношений.
Вместе с тем, внедрение и реализацию концепции расчетного неттинга наиболее целесообразно проводить параллельно с совершенствованием правового института залога, развитием законодательства о банкротстве, а также трудового законодательства, повышения персональной ответственности работника за принятие решений о своем трудоустройстве и социальной защищенности и общей правовой культуры населения и участников рынка. В частности, представляется, что настало время в регулировании залоговых отношений, основываясь на понятии выделенного имущества в обеспечение исполнения имущественных обязательств должника,[103] с тем, чтобы не допускать передачи предмета залога в конкурсную массу при банкротстве последнего до удовлетворения за счет его стоимости соответствующих имущественных требований залогового кредитора. В настоящее время в соответствии с действующим законодательством, как справедливо указывают М.К.Сулейменов и Е.Б.Осипов, «преимущественное право залогодержателя (залогового кредитора) не является безусловным».[104] Однако следует помнить, что «его [залога - Ф.К.] важной особенностью является возможность удовлетворения требований кредитора-залогодержателя, не зависящая от финансового положения должника».[105] Корректировка действующего законодательного режима, установленного в отношении залога, с учетом этой его особенности может послужить серьезной поддержкой и для создания законодательной основы для расчетного неттинга.
При этом важной предпосылкой является создание системы всеобщего раскрытия достоверной и актуальной информации о составе материальных активов каждого субъекта предпринимательства, среднем показателе за определенный период объема его обязательств перед третьими лицами и наличии обременений или иных притязаний на него со стороны третьих лиц. Публичность таких сведений (без излишней детализации о контрагентах и содержании обязательств) позволит каждому потенциальному контрагенту оценивать риски имущественных потерь в случае вступления в договорные отношения с соответствующим субъектом. Думается, что эффективная реализация этого предложения также позволит снизить степень злоупотреблений на рынке и повысить персональную ответственность предпринимателей и других частных лиц за свои решения о вступлении в правоотношения со своими контрагентами.
Не менее важным условием для полноценной реализации концепции выделенного имущества по залоговым и иным (включая соглашения о неттинге) правоотношениям, связанным с обеспечением исполнения обязательств) является серьезное и продуманное развитие системы страхования работников за счет работодателя и добровольных пенсионных отчислений, как это допускается Трудовым кодексом РК 2007 г. и Законом «О пенсионном обеспечении граждан в Республике Казахстан». Создание и продвижение государством соответствующих механизмов позволит снизить остроту вопроса о необходимости существования и приоритетности удовлетворения таких требований кредиторов несостоятельного субъекта, как требования по обязательствам из причинения вреда жизни или здоровью, по выплате компенсаций и оплате труда и другим требованиям первой и второй очереди. Именно существованием этих категорий кредиторов, установленных с целью защиты социально незащищенных слоев населения объясняется, например, позиция Агентства РК по регулированию деятельности регионального финансового центра г. Алматы, изложенная в его ответе от 13 марта 2008 г. за № 03-09/317 в адрес ОЮЛ Ассоциация финансистов Казахстана на предложение о законодательной регламентации расчетного неттинга по сделкам с производными финансовыми инструментами. В частности, по этому основанию упомянутое Агентство не усматривает возможности для установления соответствующей правовой регламентации, предполагающей возможность использования рассматриваемого в настоящей статье способа обеспечения имущественных интересов в правоотношениях по сделкам с деривативами.
Безусловно, вопрос о внедрении и развитии новых способов экономического и правового регулирования взаимоотношений участников делового оборота является исключительной политической волей государства, обусловленной признаваемой им приоритетностью развития того или иного сектора национальной экономики и ясным пониманием о готовности рыночной инфраструктуры и системы социально-экономических связей данного государства воспринять соответствующую новеллу и отреагировать на ее применение существенным повышением договорной дисциплины, упорядочиванием систем взаимоотношений, заметным снижением общего объема связанных с заключением и исполнением определенных категорий сделок расходов, минимизацией злоупотреблений и иных нарушений.
Но какой бы ни была политическая воля нашего государства по поводу признания расчетного неттинга, опыт ISDA и ее членов является весьма ценным для понимания того, как и на каких принципах может быть создана выверенная, эффективная и успешная система определенных правоотношений, как формируется весьма совершенная с точки зрения юридической техники система документационного обеспечения определенной категории финансовых сделок, как обеспечивается в целом безупречная исполнительская дисциплина по таким документам, как поддерживается высокая степень актуальности выработанных юридических приемов. И как все это достигается и поддерживается за счет глубокого анализа законодательства множества юрисдикций, а на основе этого согласовываются единые подходы для достижения общей цели.
Столь уважительный подход к теории права и законодательству многих государств дает свои плоды, совершенствующие и приемы юридической техники, и саму юридическую практику (как международную, так и национальную). А целесообразность и экономическая эффективность такого подхода в настоящее время проходит серьезное испытание глобальным финансовым кризисом. Хочется верить, что проходит успешно, ибо представляется весьма неразумным небрежно отмахнуться от вышеупомянутых достижений международного сотрудничества юристов и финансистов со ссылкой на современный глобальный финансовый кризис.
Как уже отмечалось, само допущение свободного внебиржевого рынка производных финансовых инструментов, позволяющее создавать и использовать различные новые виды деривативов, в настоящее время является пунктом серьезных дискуссий.
Однако, участники внебиржевой торговли производными инструментами отстаивают свою позицию в целесообразности сохранения внебиржевого оборота производных инструментов свободным от значительного государственного регулирования соответствующих отношений. Обосновывается, что как раз таки в условиях кризиса подтверждается убедительность логики в использовании таких продуктов внебиржевого оборота, позволяющих людям управлять рисками способами, созданными для удовлетворения их конкретных потребностей или отражающими степень их озабоченности конкретными рисками.[106] Именно потому, что у разных участников финансовых рынков (как заемщиков и кредиторов, так и профессиональных дилеров) различные потребности и мотивация для участия в торговле на финансовых рынках, многие виды производных финансовых инструментов не могут существовать в стандартизированных формах, способных торговаться на бирже. Поэтому, как отмечают аналитики, и сохраняется заметная ниша для внебиржевой торговли деривативами. А, следовательно, актуальной остается и потребность в защите от риска неизвестного контрагента, который в рамках ISDA минимизируется за счет принятой стандартной документации и единых процедур.[107]
Важным аргументом представляется то, что, согласно выводам рыночных аналитиков, в сложных финансовых условиях роль этого внебиржевого рынка в сложившихся условиях даже повысилась, поскольку он позволяет заемщикам иметь доступ к источникам фондирования в отсутствие полноценно функционирующего межбанковского денежного рынка. Подчеркивается, что вся рыночная инфраструктура в этот период работает нормально, а банкротство Lehman Brothers в 2008 году подтвердило то, что вся стандартная документация ISDA (включая положения об обеспечении, неттинге, аукционе, новации и расчетных процедурах), примененная на практике, успешно прошла своеобразный тест.[108]
АЛЬТЕРНАТИВНОЕ УРЕГУЛИРОВАНИЕ ПРАВОВЫХ СПОРОВ В РЕСПУБЛИКЕ ТАДЖИКИСТАН.
В условиях развития рыночных отношений, особенно в сфере международного экономического оборота, юридические и физические лица РТ, будучи участниками предпринимательской и иной экономической деятельности, часто сталкиваются с альтернативной формой урегулирования споров, возникающей в процессе исполнения внешнеэкономического контракта посредством использования различных форм примирительных процедур. Институт «примирительные процедуры» для нас представляется новым правовым явлением. Приживутся ли они в законодательстве РТ, покажет время. Поэтому представляется справедливым утверждение Е.А.Суханова о том, что: «Примирительные процедуры пока для нас являются лишь не очень близкой перспективой, потому что стороны не очень доверяют решениям, которые они сами принимают и хотят, в конце концов, получить решение государственного суда».[109]
Новый Кодекс РТ об экономическом судопроизводстве (далее КобЭС) посвятил мировому соглашению целую главу 15, по которой можно сделать вывод, что примирительные процедуры являются разновидностью мирового соглашения. Иной вывод следует из положения ч.2 ст.137 КобЭС, которое предоставляет право сторонам урегулировать спор заключением мирового соглашения или путем использования других примирительных процедур, т.е. здесь мировое соглашение признается как разновидность примирительной процедуры. Их объединяет единый волевой аспект, на котором основывается разрешение возникшего между субъектами спора, то есть спор подлежит урегулированию по волеизъявлению спорящих сторон без какого-либо вмешательства судебных органов и достигнутый результат, как правило, оформляется в виде гражданско-правового договора, который должен соответствовать требованиям, предъявляемым к гражданско-правовым сделкам.
Следует заметить, что КобЭС ввел институт «примирительные процедуры», служащий правовой базой для их использования в повседневной практике как внутри страны, так и в международном экономическом обороте. Однако нет законодательного определения понятия «примирительные процедуры». Нет также конкретных видов и механизмов их практической реализации. Безусловно, такое состояние законодательства не способствует быстрому внедрению в повседневную практику примирительных процедур. В настоящее время абз.2 ч.1 ст. 134 КобЭС предусматривает, что на стадии подготовки дел к судебному разбирательству судья разъясняет сторонам их право обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора, а ч.2 ст. 157 КобЭС закрепляет правило о том, что экономический суд откладывает судебное разбирательство по ходатайству сторон в случае их обращения за содействием к посреднику для урегулирования спора.
О других разновидностях примирительной процедуры ничего не говорится. Этим определяется настоятельная необходимость проведения всестороннего научного исследования данной правовой категории с тем, чтобы разъяснить, что понимается под примирительной процедурой, выяснить ее правовую природу и место в системе мер по урегулированию споров, показать преимущества примирительной процедуры по сравнению с другими способами разрешения и урегулирования споров. На основании изучения практики других государств нужно показать наиболее эффективные разновидности примирительной процедуры и выработать рекомендации по использованию их в практике нашей страны.
Примирительные процедуры используются в процессе разбирательства споров либо по инициативе самих сторон, либо по рекомендации экономического суда. В таком же порядке примирительные процедуры используются и в арбитражном разбирательстве внешнеэкономических споров.
Основное назначение примирительной процедуры состоит в урегулировании спора на взаимоприемлемых условиях. Примирительные процедуры - это поиск и нахождение условий для урегулирования спора. При этом решающая роль в разрешении спора принадлежит сторонам, которые заинтересованы выработать соглашения, устраивающие обе стороны. Для достижения этой цели они могут воспользоваться услугами третьих лиц, что способствует выработке взаимоприемлемых условий для урегулирования конфликта между сторонами, а согласованное решение принимается самими сторонами. Юридической формой, закрепляющей принятые сторонами решения, является мировое соглашение или просто соглашение, и это как юридический факт прекращает спор между сторонами.
Следовательно, характерными чертами примирительной процедуры следует признать: 1) самостоятельное урегулирование спора сторонами; 2) взаимоприемлемость условий соглашения, соответствующих интересам сторон; 3) прекращение спора как следствие достигнутого соглашения. Эти признаки составляют суть примирительных процедур, вследствие чего они в обязательном порядке должны быть упомянуты в определении данной правовой категории. Именно такое определение дает Д.Л. Давыденко: «примирительные процедуры - это правомерные способы урегулирования субъектами права возникших между ними споров на взаимоприемлемых условиях в соответствии с их экономическими и иными интересами с возможностью привлечения третьих лиц».[110]
В практике зарубежных стран используются различные виды примирительных процедур. Так, только в США таких процедур насчитывается более 20. Это посредничество, мини-процесс, доарбитражное производство, независимое заключение эксперта, примирительное производство, рекомендательный арбитраж, переговоры, посредничество- консультирование и т.д.[111]
Актуальность задачи развития примирительных процедур в условиях становления системы рыночных отношений постоянно возрастает. Преимущества примирительных процедур все более становятся явными. Это позволяет сторонам доверительное отношение друг к другу и, как следствие найденного компромисса, - сохранение делового сотрудничества.
В США около 90 процентов исков разрешается с помощью примирительных процедур до начала судебного разбирательства, а в Китае и Японии согласительные процедуры являются естественным компонентом конфуцианской модели поведения.[112]
В Российской Федерации в настоящее время в основном используются следующие виды примирительных процедур: мировое соглашение, посредничество, переговоры, претензионный порядок разрешения споров.[113] Эти же виды примирительных процедур применяются (во всяком случае, должны применяться) и в Республике Таджикистан.
Как подчеркивалось выше, институт посредничества появился в нашем законодательстве впервые, и нет еще практики использования института «примирительные процедуры» в целом и его разновидности, каковой является посредничество. Между тем преимущества посредничества в урегулировании споров, возникающих из осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, обращают на себя внимание ученых.[114] Таковыми являются конфиденциальность, доверительность процедуры, экономия времени, экономичность, меньшая стрессогенность по сравнению с судебными и арбитражными процедурами.
Под посредничеством понимается урегулирование споров сторонами на взаимоприемлемых условиях с участием нейтрального посредника. Роль посредника сводится к оказанию помощи сторонам в принятии компромиссного решения. Сам посредник не принимает никакого решения по делу. Для оказания деловой помощи посредник может ознакомиться с представленными сторонами письменными материалами, при необходимости заслушивает стороны, вырабатывает предложения по возможному варианту разрешения их разногласий и выдвигает их на усмотрение сторон. Посредник в процессе беседы помогает сторонам, указывая на приемлемые варианты выхода из создавшегося положения, показывает все «за» и «против» в позиции каждой из них, при необходимости предлагает ответы на отдельные вопросы с тем, чтобы выработать взаимоприемлемые решения. Затем стороны, обмениваясь мнениями, изучив предложение посредника по урегулированию конфликта, вырабатывают условия для соответствующего соглашения, которое принимается и подписывается ими. Отсюда следует, что роль посредника сводится к сближению позиций спорящих сторон при одновременном сохранении деловых, партнерских отношений в сфере предпринимательской деятельности. В этой связи представляется заслуживающим внимания утверждение о том, что «Говоря о медиации, мы, с одной стороны, подразумеваем целостную процедуру разрешения спора, с другой - отмечаем мировоззренческий подход как комплекс принципов, на которых должно строиться общение…», каковыми являются «… уважение и признание друг к другу, принятие, уважение и признание права каждого на защиту собственных интересов, но не в ущерб чужим».[115]
В настоящее время в КобЭС РТ закреплена норма о посредничестве и думается, что это только начало процесса интеграции посредничества в правовую систему Республики Таджикистан. Согласно абз. 2 ч.1 ст. 134 КобЭС экономический суд разъясняет сторонам их право обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора и последствия совершения таких действий, и этим миссия суда исчерпывается. Очевидно, такая законодательная база является явно недостаточной. За введением института «примирительные процедуры» должно последовать принятие соответствующего законодательного акта «О примирительных процедурах», который содержал бы определение понятия этого правового феномена, сферу и порядок проведения примирительной процедуры, правовые последствия и т.д. Далее, следует определить конкретные разновидности и краткую законодательную характеристику каждого из них, указать их отличительные признаки и механизмы их реализации. Словом, этот Закон дал бы вполне ясную картину о каждом виде примирительных процедур, о возможностях их использования, а также о роли компетентного суда в реализации достигнутого сторонами соглашения. При наличии такого нормативного правового акта экономические суды могли бы наиболее эффективно содействовать примирению сторон, их рекомендации стали бы убедительными и компетентными.
Для выработки Закона РТ «О примирительных процедурах» за основу следует взять Модельный закон ЮНСИТРАЛ. Секретарь Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) Йерней Секолек в своем выступлении на научно-практической конференции, посвященной 70-летию международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, сказал: «Важным достижением ЮНСИТРАЛ стало принятие 31 июня 2002г. Модельного закона о международных примирительных процедурах путем применения медиации, создания мини-трибуналов, общим для которых является участие третьего нейтрального лица, способствующего урегулированию спора. Данные способы направлены на урегулирование разногласия без обращения в государственные суды или в международный коммерческий арбитраж. Об их эффективности свидетельствует тот факт, что 40-60 процентов споров успешно разрешаются на стадии посредничества. Комиссия продолжает работу в этом направлении, прежде всего для определения соотношения процедуры примирения и посредничества и процесса судебного разбирательства или разбирательства в международном коммерческом арбитраже».[116]
Следовало бы Торгово-промышленной палате РТ разработать и принять Согласительный регламент Международного коммерческого суда, который отражал бы специфику этих споров и механизм их урегулирования. За основу можно принять Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ от 4 декабря 1980 г., рекомендованный Генеральной Ассамблеей ООН к использованию сторонами для урегулирования коммерческих споров с иностранным элементом.
Специфика субъектного состава внешнеэкономических споров обуславливает и соответствующий подход к порядку урегулирования спора с использованием услуг посредника, порядок выбора (назначение посредников, подготовка и проведение примирительной процедуры, порядок оформления достигнутого результата и другие вопросы, необходимые для мирного урегулирования споров). Регламент должен содержать общие указания на состав споров, которые могут быть переданы для урегулирования с использованием посредника. Это споры, возникающие из осуществления экономической деятельности, коммерческие организации которых находятся в разных странах, а также споры из иных гражданско-правовых отношений, если между сторонами имеется арбитражное соглашение о передаче спора в международный коммерческий арбитраж.
В Согласительном регламенте следует предусмотреть возможные разновидности урегулирования споров с иностранным элементом. Основой их применения является арбитражное соглашение, заключенное между сторонами, об использовании конкретной разновидности примирительной процедуры, для чего в Согласительном регламенте следует предложить рекомендательную типовую оговорку.
В настоящее время такую оговорку содержит Согласительный регламент МКАС Российской Федерации: «Все возможные споры, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, стороны попытаются урегулировать мирным путем посредством согласительной процедуры, осуществляемой в соответствии с действующим Согласительным регламентом Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации».
Примерно такую же оговорку с некоторым уточнением можно предусмотреть и в Согласительном регламенте при ТПП РТ. Так, можно указать на возможные способы разрешения спора, возникающие не только из конкретного внешнеэкономического контракта, а из ряда договоров, заключенных между сторонами. Далее можно предложить, чтобы стороны указали в оговорке конкретный вид примирительной процедуры.
О применении примирительной процедуры стороны вправе сделать специальную оговорку во внешнеэкономическом контракте о том, что возникающие из настоящего договора конфликты, споры будут урегулированы с участием посредника или переговоров и т.д.
При отсутствии оговорки во внешнеэкономическом контракте или отдельного соглашения при возникновении спора стороны вправе заключить специальное соглашение о посредничестве.
В Российской Федерации для некоторых видов примирительной процедуры утвержден отдельный Регламент, который содействует сторонам в выборе и проведении урегулирования споров. Так, при наличии специального соглашения об урегулировании спора посредством согласительной процедуры в соответствии с Регламентом по проведению примирительной процедуры от 12 мая 2006 г. (далее - Регламент о примирительной процедуре), стороны обращаются в Коллегию посредников по проведению примирительных процедур при ТПП Российской Федерации (далее - Коллегия), с совместным заявлением о проведении примирительных процедур. Заявление содержит наименование (фамилия, имя, отчество) сторон, их адреса, номера телефонов, факсов, адреса электронной почты: фамилия, имя, отчество представителей, если они будут участвовать в примирительной процедуре; краткое описание существа спора, его стоимость; данные о посреднике, назначаемом сторонами, или совместную просьбу о назначении посредника с указанием требований к его квалификации. Регламент не допускает посреднику принимать поручение о проведении примирительной процедуры непосредственно от сторон.